TİCARİ DAVALARDA ZORUNLU ARABULUCULUK

Türk hukukunda arabuluculuk, ilk etapta ihtiyari olarak başvurulmak üzere 2012 yılında Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (HUAK) yürürlüğe girmesiyle uygulamaya koyulmuştur. HUAK’ın 1. maddesinin 2. fıkrası arabuluculuğun ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanabileceğini belirtmektedir. 2012 yılından bu yana alternatif çözüm yollarındaki pratiğin gelişmesi sonucunda mahkemelerin iş yükünün azaltılması amacıyla bazı alanlarda dava ön şartı olarak zorunlu arabuluculuğun uygulanmaya başlaması söz konusudur.

Bu itibarla iş hukuku alanındaki uyuşmazlıklardan sonra 1 Ocak 2019’dan itibaren uygulanmak üzere Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) eklenen 5/A maddesi ile ticari davalarda da arabuluculuğa zorunlu olarak başvurulması düzenlenmiştir. İlgili düzenleme şu şekildedir;

Dava şartı olarak arabuluculuk MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.) (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.

Bu düzenlemeye göre zorunlu arabuluculuk aşağıdaki şartların gerçeklemesi halinde gündeme gelecektir.

1. Dava konusu, bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat talebi olmalıdır.
2. Dava Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde veya diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan olmalıdır.
3. Ticari uyuşmazlığın konusu arabuluculuğun ruhuna uygun olarak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden olmalıdır.

Yapılan düzenlemeyle en çok gündeme gelen sorulardan biri de ticari davanın kapsamının ne olduğudur. Ticari davaları mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki ana başlıkta incelememiz mümkündür.

Tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın TTK’da ve diğer kanunlarda ticari dava olarak düzenlenen davalar mutlak ticari davadır. Buna göre;

• TTK’da düzenlenen bir husustan doğan davalar,  
• Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinden doğan davalar,
• Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinden doğan davalar,
• Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuattan doğan davalar,
• Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerden doğan davalar,
• Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerden doğan davalar,

mutlak ticari davadır. Bunlar TTK’nın 4. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bir de bunların yanında bazı özel kanunlarda düzenlenen mutlak ticari davalar bulunmaktadır. Bunlara örnek olarak; İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen iflas davası ve Kooperatifler Kanunu’ndan doğan davalar verilebilir.

Her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ise nispi ticari davadır. Ayrıca, TTK’nın 4. maddesi gereği bir ticari işletmeyi ilgilendiren havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan hukuk davaları da nispi ticari davadır.

Bu itibarla, dava açılmadan önce ticari dava olup olmadığı tespit edilmeli ve eğer ticari dava olduğu kanaati oluşmuşsa arabuluculuk sürecinin dava açılmadan önce yürütülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde işin esasına girilmeden davanın usulden reddedilmesi gündeme gelebilecektir, bu durum da davacılar için zaman ve maliyet kaybına yol açacaktır.              

Av. Sinem İLİKLİ
NİSAN 2020