İş Kanunu (“Kanun”), iş güvencesi sistemini esas almakta ve iş ilişkisinin devamını amaçlamaktadır. Kanun ve Yargıtay dürüstlük kuralı çerçevesinde işverenin iş sözleşmesinin devamını sağlamak için gereken çabayı göstermiş olmasını, keyfiyetten uzak hareket etmesini ve tüm seçenekleri denemiş olmasını aramaktadır. Diğer bir deyişle iş sözleşmesinin feshinin kaçınılmaz olması gerekir. İş sözleşmesinin feshinde son çare ilkesi İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmemekle beraber Yargıtay uygulamasıyla hukukumuzda iyice yerleşmiştir. Bu makalemizde özellikle Yargıtay kararları ışığında feshin son çare olması ilkesi incelenmeye çalışılmıştır.
İş Kanunu’nun 18. maddesine göre; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Kanun’un gerekçesinde ise geçerli sebebe dayanırken işverenin fesihten kaçınma olanağı olup olmadığını araştırması gerektiği belirtilmektedir. Bu nedenle işverenin gerek işletmesel sebeplerle fesihte gerek çalışanın yetersizliği veya davranışlarına dayalı fesihte öncelikle daha hafif tedbirleri uygulaması, iş ilişkisini devam ettirmenin bir yolu var ise öncelikle bu yolu denemesi gerekmektedir. Daha hafif tedbirlere örnek olarak işçiye ihtar verilmesi, başka bir işte çalıştırılması, meslek içi eğitime tabi tutulması, işyeri ve personel organizasyonunda koşullara uygun değişiklikler yapılması gibi tedbirler gösterilmektedir.
Örneğin işçinin işyerinde başka bir işte çalıştırılma olanağı var ise (proje değişikliği, departman değişikliği vb.) işverenin fesihten önce çalışanı eğitim durumu ve tecrübesine göre başka bir pozisyonda değerlendirmesi beklenmektedir. Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık yetersizlikten kaynaklanan sebeplere örnek olarak gösterilmektedir. İşçinin verimliliği yada yetersizliği ile ilgili problemlerde meslek içi eğitime tabi tutulması önem taşımaktadır. Ancak öncelikle performansın belirlenmesine yönelik kriterlerin makul ve ulaşılabilir nitelikte olması gerekir.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihlerde ise fesihten önce işçiye uyarıda bulunulması gerektiği Yargıtay içtihatlarında belirtilmektedir. Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2018/8660E. 2018/22749K. ve 10.12.2018 tarihli kararında:
“İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.”
şeklinde karar vermiştir.
İşletme veya işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, ekonomik güçlüklere, yeniden yapılanma gereklerine veya teknolojik değişimlere dayanan işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü karar işletmesel karardır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2020/2904E. 2020/13592K. ve 27.10.2020 tarihli kararında işletmesel kararın tanımı yapılmakta ve denetime tabi olmasının koşulları belirlenmektedir:
“İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkânlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.”
İş sözleşmesinin işletmesel sebeplerden dolayı feshi halinde Yargıtay tarafından tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi kriterleri getirilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2021/2399E. ve 2021/6646K. sayılı 23.03.2021 tarihli kararında bu kriterler açıklanmaktadır:
“4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır…”
Ayrıca Yargıtay, istihdam fazlalığının ortaya çıkması durumunda işverenin başka işyeri var ise çalışanın diğer işyerinde çalıştırılmasının mümkün olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirtmektedir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2019/8929E. ve 2019/23853K. sayılı 19.12.2019 tarihli kararında bu gereklilik aşağıdaki şekilde belirtilmektedir:
“Bu durumda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.”
Özetle, iş hukuku işçi lehine bir yaklaşımla işverenin fesihten önce kendisinden beklenebilecek makul önlemleri ve feshe göre daha hafif nitelikteki çözümleri gündeme almasını beklemektedir. Olası bir fesih sonrasında işe iade kararıyla karşılaşmamak için iş sözleşmesinin feshine karar vermeden önce, işverenler tarafından feshin son çare olması ilkesinin mutlaka göz önüne alınması gerekmektedir.
Av. Dilara KARTALOĞLU KILIÇ
TARLAN-BAKSI AVUKATLIK BÜROSU
AV. AYLİN TARLAN- AV. DERYA BAKSI
Tarlan Avukatlık Bürosu Bloğu 